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第二章反垄断法中的宽恕制度的一般分析（下）
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产品，是1991年至2000年十年的2倍。 Neil Caar K Wakil，Carrots and sticks: The Application of Canadas Leniency Progrartels，Coional，Vol.8，October 2006.在韩国，自21世纪以来，其两次修订其宽恕制度旨在实现对卡特尔告密者减少处罚的标准更加透明和具有可预测性，同时降低竞争机关在给予宽恕待遇时的主观随意性。因此，韩国修订后的宽恕制度实施效果也较为显著，从2005年前的一年一件宽恕申请案件到2005年和2006年每年各有7件申请宽恕案件。Korea Fair Trade Commission，2006-Annual Report，，2009-07-13．英国在修订宽恕制度之后第一年就取得不错的成绩，2002年至2003年一年中受到宽恕案件13件。OFT，Annual Report 2002-03：Enforce，，2009-07-12.此外，宽恕制度在其他国家和地区的实施效果也有不错的表现。
三、宽恕制度之理论基础和对该制度的质疑和批判
（一）反垄断法中的宽恕制度之理论基础
1.宽恕制度之法学基础——实质公平和社会整体效率
公平作为法律追求的永恒价值目标，其内涵却随时代发展而衍变。最初意义上的法律公平就是商品经济等价交换的制度结果。公平，有形式、外部的层面，也有实质、内涵的层面。所谓形式、外部的公平，即着眼于个体之间形式上的法律地位平等、意思表示自由，而不问行为的结果；而实质的公平，超然于个体权利行使之上，直接关注个人和社会利益实现的公平，即结果公平，属于有利于实现社会整体利益的公平。
反垄断法的基本价值就是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体效率。 王先林：“论反垄断法的基本价值”，载《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2002年第6期。在笔者看来，晚近诞生并广泛传播的反垄断法中的宽恕制度充分体现了反垄断法的基本价值追求。
建立在现代市场经济基础之上的经济法所追求的是对民法的基本价值即形式公平所扬弃的结果——实质公平。实质公平是在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面差异的前提下而追求的一种结果上的公平。民法是以平等而求得形式公平，经济法是以不平等而求得实质公平。 李昌麒：《经济法学》，中国政法大学出版社2002年版，第64页。
经济法所追求的实质公平或实质正义的外在表现主要体现为强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整， 史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第155页。进而其实现结果公平。 公平和正义的内涵往往并无差别，所以笔者在这里不加区分使用实质公平与实质正义两概念。本质上，这种正义观，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观。史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第154页。包含于作为现代经济法核心的反垄断法中的具体制度——宽恕制度也体现了经济法的实质正义公平观。给予告密者免除或减轻责任的待遇，导致同样实施卡特尔违法行为者所受处罚相去甚远，从表面上看告密者和其他卡特尔成员形成差别待遇而有悖于正义，甚至经合组织（OECD）都曾提到这种制度的不公平性。 经合组织（OECD）也曾在其报告中提道：“允许违法者因其坦白而豁免其责任并将负担转嫁给其他违法者是不公平的”。See OECD，Report On Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels，http：///dataoecd/49/16/2474442．pdf，2009-07-30.但是，这种宽恕是有条件的，它以违法者揭发卡特尔和进行合作为前提条件，给予为违法卡特尔行为的发现和证实做出贡献的违法者以宽恕待遇，符合社会道德观念和法律精神。而且，制止违法卡特尔和制裁参与违法卡特尔的其他成员有利于社会正义的实现。 游钰：“反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察”，载《法律科学》2008年第4期。而卡特尔违法者受到处罚的程度与其对有效执法贡献大小相关，实现了结果公平。
实质正义还体现为法律调整手段的丰富性和多样化。实质正义的出现，使立法者和社会赋予执法者以不同程度的自由裁量权，执法者不仅根据普遍性规范来解决问题，同时也针对个别情况、个别主体、个别案情作特殊调整，体现了实质正义要求法及其调整所具有的能动作用、灵活性和适应能力。史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第155页。宽恕制度的出现正是执法者行使自由裁量权的结果，无论在美国还是在欧盟，宽恕制度的发布者主要就是反垄断执法机构。其实，宽恕制度是世界各国在执法资源有限的前提下，为应付日益严重卡特尔尤其是国际卡特尔肆虐而采取的一项重要举措。尽管在宽恕制度的发展和演变中，不断减少宽恕规则的不确定性和执法机构的自由裁量空间是其主旋律，但是实际上由于反垄断案件的复杂性、经济形势的易变性以及一些新宽恕规则的引入，自由裁量权的空间行使范围仍较大。
譬如，上文所论述到的额外宽恕制度、标记制度等新的规则在运行中必然会涉及一些新的问题，对此，反垄断执法机构的宽恕通知不可能也无法事无巨细地加以规定。在现代市场经济条件下，市场主体是理性并追求自己利益最大化的人，其在与代表国家意志的市场规制主体的利益博弈中会竭力表达自己的利益诉求，甚至利用非法手段。这也必然要求市场规制主体根据具体情况能动地运用一些措施来打击市场主体的非法逐利行为。在规制卡特尔实践中，一些国家尤其大陆法系国家执法机构在采取宽恕制度获得成功之后还陆续采取与宽恕制度相关的、本质相似的措施如卡特尔和解制度，欧盟委员会于2008年7月月初已经发布关于卡特尔和解的通知。
欧盟委员会2008年7月2日发布的关于卡特尔和解制度通知的具体名称是“Co The Conduct Of Settlement Procedures In View Of The Adoption Of Decisions Pursuant To Article 7 And Article 23 Of Council Regulation (EC) No 1/2003 In Cartel Cases”。另外，还有一些国家如韩国和美国，则采取更为积极措施即对告密者进行奖励来诱使卡特尔参与者与执法机构合作。 然而，该措施也遭到一些学者批评，参见游钰：“反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察”，载《法律科学》2008年第4期。
经济法是在市场机制和政府干预出现低效或者无效的背景下诞生的，其天然使命就是解决经济效益问题，经济法的立法与实施应该关注政府干预成本和经济收益之间的比重，因此经济效率也成为经济法基本价值之一。反垄断法作为经济法的核心，必然把效率作为自己的基本价值目标。宽恕制度的诞生并广为市场经济国家竞相模仿的最为主要的动因就在于其能够节约经济资源，主要是执法资源。由于卡特尔的隐秘性特质，共谋者之间的合作是极其秘密的，其往往并无书面文件，甚至决议、谅解备忘录都难以获取，所以一般无法取得其违法或犯罪的足够证据。 张晨颖：“论卡特尔赦免制度原理”，载《清华法学》2008年第1期。
而同时，卡特尔被公认为危害最为严重的反竞争行为， 经合组织（OECD）早在1998年的报告《理事会有效打击核心卡特尔有效行动建议》（Recoil Concerning Effective Action against Hard Core Cartels）中就已经明确指出。美国最高法院称之为“反垄断中最为邪恶的行为”（ Supreme Evil of Antitrust），Verizon Cow Offices of Curtis V.Trinko，540 U.S.398，408 (2004)，，2009-08-01．在有的国家如澳大利亚将其视为一种沉默勒索，通常认为其给消费者和经济所带来的损失比许多最为严重的欺诈行为还要大。笔者在上文提到过宽恕制度本质是一种司法交易，它是美国实用主义理念下的产物，其旨在节约法的实施资源。其实在美国，受法律经济学和芝加哥学派产业组织理论的影响，美国反垄断法越来越强调经济效率，其负责反垄断事务的司法部副部长威廉巴克斯特尔在1981年甚至宣布“反垄断法的唯一目标就是经济效率”； 其继任者保尔麦格拉斯也声称，施行反垄断政策的唯一基础，应当建立在经济效率的概念之上。 王源扩：“我国竞争法的政策目标”，载《法学研究》1996年第5期。
所以，在反垄断实施最为严厉的国度，基于经济效率的考量采取宽恕制度来获取证据和相关信息来打击卡特尔成为必然。可以这么认为，宽恕制度之所以生成的最为重要的原因就是节约法的实施资源。随着全球经济的一体化和国际贸易的发展，以及世界各国竞争意识的增强，卡特尔危害越来越为世人共知。经合组织（OECD）的一项调查显示卡特尔所造成的损失比原先认为的要严重，如果对其加以计算的话，其每年所造成的损失大约达到数十亿美元。OECD，Report on the nature and impact of hard core cartels and sanctions against cartels under national cow，,
2009-08-08．面对危害如此严重的反竞争行为，一些国家的反垄断机构纷纷采取滥觞于美国的宽恕制度。尽管宽恕制度因给予告密者减免责任的待遇而造成一定的经济损失，但是与卡特尔形成的危害相比，简直是九牛一毛。对此，欧盟委员会在其2006年公布的《关于在卡特尔案件中免除罚款和减少罚款的通告》中做了如下表述:“侦破和制裁秘密卡特尔以维护消费者和市民的利益要比处罚那些能够提供信息帮助委员会侦破和禁止违法行为的企业更加重要。”从宽恕制度诞生到现在只不过30多年的时间，严格来讲（即从美国1993年修订宽恕制度起算）仅为20年，该制度迅速风靡世界主要市场经济国家的重要原因也在于各国反垄断机构基于经济效率的考量。
宽恕制度的实施不但能够瓦解已存在的卡特尔，而且也能威慑卡特尔的形成，而如果反竞争行为中危害最为严重的卡特尔行为能够得到一定程度的遏制和打击，那么良好、自由的竞争秩序必将得到维护。市场中竞争能够提高效率、鼓励创新、提高产品质量、增加消费者选择、减少成本、降低产品和服务的价格等，无疑，这些皆具有强烈的公益性。据此，能够维护市场竞争秩序的宽恕制度所追求的经济效率是一种整体的经济效率，这也体现了经济法的实质公平的本质内容即追求最大多数社会成员之福祉。
一点水可以折射太阳的光芒。宽恕制度作为反垄断法中一个具体制度，而放置在整个经济法律中，更是一个微小制度，但是其却反映反垄断法的基本价值追求和经济法本质属性——实质正义和社会整体经济效率，这其实也说明了在现代市场经济条件下，任何一项经济立法尤其是反垄断立法皆不可能背离这样的目标，市场经济国家在经济立法中都会自觉和不自觉地遵循这样的规律。
2.宽恕制度之经济学分析
反垄断法作为传统上吸纳经济学理论最早和最富有成效的法律领域，结合经济学理论研究法律现象一直是其最为突出的特色。波斯纳甚至认为，反垄断法从20世纪70年代中叶以来已经经历了巨大变化，其他方法在反垄断法中基本上“销声匿迹”，而经济学的研究成果让反垄断法在今天成为了一门更加理性、更加经得起论证的学科。 波斯纳著：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，第5页。所以，对于反垄断法具体制度研究和探讨，法律经济分析是一个绕不开的方法和视角。基于实用主义思想而诞生的宽恕制度在其生成并不断走向成熟之际，大批经济学者着力地分析其作用机理、实施效果以及对卡特尔规制的影响。
（1）成本收益分析
宽恕制度本质是一种司法交易，即违法者以主动提供违法行为信息或证据以获取减免处罚的宽恕待遇。早在20世纪70年代早期，美国经济学者Williandes就从成本角度研究作为司法交易的辩诉交易。其研究结果建立两个行为假定上，即起诉者在一定财政预算的约束下以裁决数量最大化为目标和被告会在不同情形下最大化利用自己的才智。双方参与者可以对案件使用自己资源能够影响案件的处理，同时案件处理是由审判或者双方和解方式进行的。
和解的结果要么是撤诉，要么是认罪交易。其发现：A.和解在下列场合下越有可能发生：a.审判裁决的刑罚越轻，b.审判经济成本与和解相比越大，c.被告规避风险愿望越迫切，d被告自我判断依据法院审判被判有罪可能性越大。B.被告投入到案件中的经济资源与审判裁决的处罚和其拥有财富有关。C.庭审延长会增加审判机会成本。D.免费审判情况下，待审判案件队列会导致开支不足。待审判案件数量可以通过审判收费来减少，这就会减少审判需求，进而会导致更多和解。Williaalysis of the Courts，Journal of Law and Economics，Vol.14，No.1,1971.后来，Williandes的模型，并将其直接应用于更加现实的美国联邦地区法院和明尼苏达州法院的统计数据。
其发现：1审判中认罪协议比例与辩诉交易中给予处罚的严重性呈负相关关系；2被告投入到审判中的资源成本越高，其交易的可能性越大。Williaics of Criminal Courts：A Theoretical and Eigation，Journal of Legal Studies，Vol.5,No.2,1976．学者Adelstein进一步研究认为辩诉交易可以节约审判的时间资源。Richard P.Adelstein，The Plea Bargain in Theory：A Behavioral iated Guilty Plea，Southern Economic Journal，Vol.44,No.3,1978．
另外，学者Grossman and Katz以及Reinganum用信息不对称的模型分析也认为辩诉交易有节省执法成本之功效。Gross Bargaining and Social Welfare，Aic Review，Vol.73,No.4,1983；Reinganu Bargaining and Prosecutorial Discretion，Aic Review，Vol.78,No.4,1988.这些学者皆从不同角度推断认为，审判成本越高，辩诉交易的经济效益越高。尽管这些研究的对象是与宽恕制度不完全相同的辩诉交易制度，但是其说明了起诉者和违法者之间的和解可以节约双方的资源成本，至少是反垄断执法机构的执法资源可以得到节省。
有的学者对自我报告或自首（SelfReporting）进行了经济学研究，如Kaplow和Shavell两位学者，他们研究结果认为自我报告与没有自我报告相比具有两个长处：一是法的实施成本被节约，因为违法者报告其违法行为后就不需要侦查；二是违法者本人的风险承受成本（RiskBearing Costs）被消除，因为与未报告的违法者相比自我报告者需承受的处罚是明确的。
就前者而言，两位学者从法的实施方法角度具体分析了自我报告对节约资源的贡献。如果法的实施方法是旨在知悉是否发生违法行为以及违法者是谁的检查（exaigation）时，自我报告对于节约资源是有效，而当法的实施方式是监督（）时自我报告则不会节约资源。另外，两位学者还认为自我报告会导致社会成本较高的监禁措施的减少适用，进而也会节约社会成本。Louis Kaplow，Steven Shavell，Optit with SelfReporting of Behavior，Journal of Political Economy，Vol.102，No.3,1994．宽恕制度其实具有自我报告的性质，所以以上的研究结果对于剖析宽恕制度的成本收益是有所裨益的。
较早完全针对宽恕制度分析其对执法资源的影响的经济学者是Motta和Polo。 Massimo Mottaa，Michele Polo，Leniency Programs and Cartel Prosecution，International Journal of Industrial Organization，Vol.21,2003．他们研究认为，由于减少预期罚款，宽恕制度可能诱发事先串通反应，因为在罚款减少情况下，如果没有宽恕制度，阻止同谋的政策参数组合将有利于鼓励同谋。因此，如果执法机构有足够的资源和用全部罚款措施能够阻止同谋，那么宽恕制度就没有必要采用。然而，因为执法机构的执法资源有限，宽恕制度便成为一个次优选择。一旦调查公开后，减少罚金能够诱使公司透露信息，这会增加终止卡特尔的概率并节约了执法资源，因此提高了福利。
日本学者松村以Motta和Polo的研究理论为基础，提出调查成本、举证成本、发现率（发现卡特尔之概率与调查成本之高低呈正比关系）、举证率（执法机关自行获取违法事实之概率与举证成本之高低呈正比关系）等数据概念，用以分析宽恕政策之可行性。他认为：当执法机关之预算、人力等资源有限，往往不能同时增加调查成本、举证成本，从而会导致对于卡特尔之制裁率（发现率乘以举证率）低于一定数值之情况下，即有考虑实施宽恕制度之必要性；在宽恕政策实施之后，倘若执法机关未能同时提高发现率，则在减免处罚金额之负面效果作用下，仍然未能根绝卡特尔之发生，那么解决此问题的方法是执法机关应将实施宽恕政策所节省的举证成本，转投入调查成本，用以提高发现率，这样才能彻底抑制违法卡特尔之发生。 颜廷栋：“宽恕政策实施子法之研究”，载《公平交易季刊》2008年第4期。
以上的经济学观点皆说明宽恕制度之所以被执法机构或者立法机关采纳，主要原因是节约法的实施资源。然而，一个宽恕制度能否有效地实施，还要取决于宽恕制度是否给告密公司或个人带来收益，即宽恕制度是否具有足够的诱因使得卡特尔参与者自我报告或告密。这就要从成本和收益角度来分析公司或个人（下面主要分析公司）的得失。自我报告或称告密的成本就是继续同谋产生的预期利益。因为构成同谋利益的卡特尔超竞争利润可能是巨大的，所以此项潜在利益的损失是潜在告密者在计算得失中一个相当重要因素。除了此项成本外，告密者还要承担以下后果：一是因告密而引起的第三方提起的继后民事损害赔偿诉讼（daiwon litigation）。
该损害赔偿主要是同谋行为的受害者提出的，受害者有权要求卡特尔成员就其垄断价格导致的损害提出赔偿。二是告密者要承受将来因其同谋者的报复而导致的损失。三是当公司顾客知悉其背叛而导致公司面临声誉的重大损失并因此而终止与其商业往来。公司因告密而获得的收益，主要包括这几个方面：一是竞争机构的宽恕待遇。二是减少声誉的损失。因为与告密者相比，顾客和社会公众会更加讨厌一个保持卡特尔秘密参与者，告密者会因此收到较高、至少不是一个很坏的评价。三是告密者会终止一个产生不确定后果的违背竞争法的行为。通过告密，公司会得到一个确定处罚并且其可以与受害者进行谈判和磋商。四是告密行为会导致公司员工遵守竞争法意识的增强。守法意识的增强有助于各个层次的员工和公司一并遵守竞争法进而减少其违法和受到处罚的概率。HansWilhelm Krüger，The Leniency Prograt：A Laalysis，，2009-08-01．上述便是卡特尔违法者准备告密时候要进行权衡的成本和收益，所以反垄断执法机构应当使得卡特尔告密者有所获益，鉴于此实施宽恕制度的国家应该不断修正自己的政策增加告密者的收益，使宽恕制度真正地得以实施。
（2）博弈论分析
从成本收益角度看，节约执法资源的考量和对经济利益的诉求是宽恕制度得以实施的根本经济动因，至于其作用机理许多经济学家从博弈论角度来分析。基于对超竞争水平利润的追逐而形成的卡特尔本身是不完善，如难以达成协议、难以有效执行协议、各个企业都有背叛的诱因等，从而产生“囚徒困境”（ Prisoner s Dilemma） 1950年，由就职于兰德公司的梅里尔·弗勒德（Merrill Flood）和梅尔文·德雷希尔（Melvin Dresher）拟定出相关困境的理论，后来由顾问艾伯特·塔克（Albert Tucker）以囚徒方式阐述，并命名为“囚徒困境”。经典的囚徒困境如下：警方逮捕甲、乙两名嫌疑犯，但没有足够证据指控二人入罪。于是警方分开囚禁嫌疑犯，分别和二人见面，并向双方提供以下相同的选择：若一人认罪并作证检控对方（相关术语称“背叛”对方），而对方保持沉默，此人将即时获释，沉默者将判监10年。
若二人都保持沉默（相关术语称互相“合作”），则二人同样判监半年。若二人都互相检举（互相“背叛”），则二人同样判监2年。问题。 唐家要著：《反垄断经济学理论与政策》，中国社会科学出版社2008年版，第67页。一旦卡特尔形成，每一个参与者应该信任其同谋者且不做两件事，即对协议作弊而将产品价格降至同谋价格之下和向反垄断执法机构揭发卡特尔。Christopher R.Leslie，Trust，Distrust，and Antitrust，Texas Law Review，Vol.82,No.3,2004.在一次性博弈中，对于任何企业来说，选择背叛是符合单个企业利益的。施蒂格勒（George Stigler）较早指出这一点。他指出，一旦卡特尔确定了固定价格，每个成员都有欺骗的动机，他们都企图削减固定价格，以获得更多的产出份额。 傅军、张颖著：《反垄断与竞争政策：经济理论、国际经验及对中国的启示》，北京大学出版社2004年版，第78页。这样由于集体的利益和个体利益的差异会导致卡特尔瓦解。卡特尔成员的背叛或者作弊行为以及外部环境的变化使大多数卡特尔无法长期存在。
然而，在实践中卡特尔成员间不是一次性博弈，其要经历长时间的反复多次博弈，结果企业会选择合作而不是欺骗。同上。因为在卡特尔解体之后，市场价格又恢复到竞争水平，原先作弊的企业不再能够获得更多的利益，这是每一个企业都不希望发生的。 游钰著：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第35页。尽管源于对超竞争水平的利润追求，卡特尔成员间会形成一定默契和信任，但是卡特尔本身还是比较脆弱的，个体利益和集体利益间张力从未消除，一个已被人们接受的观点是如果参加协议的任一成员能够秘密地违背协议，他将能够取得更多利润。 施蒂格勒著：《产业组织与政府管制》，潘振民译，上海人民出版社、上海三联书店1996年版，第122页。基于这样的认识，为打击卡特尔，反垄断执法机构必须采取措施扩大成员间的不信任。为此，反垄断执法机构应该找到一些方法利用“囚徒困境”去确保在由多个公司参与的卡特尔中背叛是一个优势战略。一个措施就是诱使卡特尔成员去坦白，这便是宽恕制度。其实，一个较为稳定的价格同谋是参与企业在一定程度上博弈均衡，而宽恕制度的引入会使得博弈参与者的策略集合中又加入坦白这一选择并使得各种策略组合所对应收益发生变化。
反垄断执法机构通过设置政策参数，如法定罚款额度、减免额度、申请减免所应具备的条件，使得企业参与价格同盟者拒绝坦白所产生的总利润小于坦白的利润， 林平、马克斌：“宽恕政策与卡特尔的反垄断控制”，载《产业经济评论》2006年第2期。从而达到诱使卡特尔成员进行告密的效果。实际上，宽恕制度的建立是把卡特尔成员引入了另一个“囚徒困境”:如果其他成员不去自首，一个给定的成员就会选择去自首。如果其他成员选择自首的话，这个给定的成员的最优反应也是去自首，并且是抢在其他成员前面自首。这样一来，自首就成为每一个成员的优势策略(Dominant Strategy)。同上。
美国司法部最早的宽恕制度曾经试图使得第一个坦白者的宽恕申请是一个优势策略。然而，仅给予第一个坦白者宽恕待遇的问题在于背叛不是一个优势战略。如果其他参与者已经坦白，第二个坦白者主动坦白往往比保持沉默更糟糕。只要没有人能确保是第一个坦白者，卡特尔成员间就会保持一定的稳定。每一个价格维持者都会可能这么想：“虽然我可能是第一个坦白者并获得一次宽恕，但是我不会冒着是第二个或者第三个的风险，这样就可能不会获得任何宽恕待遇而承认有罪。如果有人已经坦白，我无论如何都是死路一条，所以最好是保持沉默。”但是美国现行的宽恕制度设计了一个收益模式，在此模式中当事人选择坦白可能是一种优势战略。美国现行宽恕制度的奖赏模式制造了当事人竞相坦白的情形，因为其都想获得第一个坦白者的待遇。实践中，宽恕制度业已显示出制造“囚徒困境”的成功。美国司法部经常遇到这种情况，即一个公司在其同谋者取得第一位置之后，在几天内，有的案件中甚至在一个工作日内，就与司法部联系意图获得宽恕。从中可以获知，每个卡特尔成员可能都不信任其他成员，因为每一个人都有最先坦白的强烈动机。 Christopher R.Leslie，Trust，Distrust，and Antitrust，Texas Law Review，Vol.82，No.3，2004.
另外，著名国际维生素案的成功破获肇始于罗氏公司(RhonePoulenc)一名高管依据宽恕政策向美国反托拉斯司提起的申请，据此，罗氏公司没有就此案承担罚金，而它的另外两名同谋者——HLR公司和巴斯夫公司被分别处以5亿美元和2．25亿美元的罚金。Scott D.Haerring Cartel Activity Through an Effective Leniency Program，http: //www·usdoj·gov/atr/public/speeches/9928·pdf，2009-08-03．
博弈论不仅为人们认识和理解宽恕制度运行机理提供较好的视角和方法，而且其还被一些经济学家利用作为进一步分析宽恕制度对卡特尔影响的工具。 笔者通过对经济学者研究分析宽恕制度方法的观察可知，其大体有两种思路：一是给定宽恕制度的相关参数来分析该制度对卡特尔的影响，二是给定卡特尔受影响的参数譬如威慑效果、瓦解效果、产品价格的下降等来设计最优宽恕制度架构。笔者在这里重点分析阐述宽恕制度的作用机理和对卡特尔的影响，所以对于第二种思路的研究结果并不涉及，在后文具体论述宽恕制度的具体规则时会有介绍。日本学者滨口、川越和爱子（Yasuyo Hamaguchi， Toshiji Kawagoe ， Aiko Shibata）应用无限重复博弈（Infinitely Repeated Game）分析方法分别设定由2家厂商或7家厂商组成的卡特尔进行模拟实验，结果显示，一是卡特尔参与者越多，其同谋的能力越弱，因此宽恕政策对于规模越大的卡特尔，越是容易发挥瓦解组织的破坏功用；二是改变罚款减少金额对于一个公司维持同谋能力没有很大影响；三是对于瓦解卡特尔而言，反垄断法的积极实施没有对告密者进行奖励具有更大的效果。然而，很难想象一个社会愿意建立因为犯罪者的坦白给予他们奖励的制度。但是韩国的宽恕制度是一个例外，其给予告密者额外的奖励。Yasuyo Hamaguchi，Toshiji Kawagoe ，Aiko Shibata，Group size effects on cartel fort power of leniency prograional Journal of Industrial Organization，Vol.27,No.2，2009．
经济学家哈灵顿（Harrington）还更加精确地分析了宽恕制度对卡特尔的影响。他分析了一个博弈模型，在这个模型中，如果宽恕折扣太小，那么就会形成一个没有告密行为发生的均衡状态。但是，随着宽恕折扣的增加，这个均衡状态会被打破，致使同谋行为的发生更加困难。这就意味着更加优惠的宽恕待遇可能会瓦解卡特尔行为。
Harrington，Optimal Corporate Leniency Programs，The Journal of Industrial Economics，Vol.56，No.2，2008．
实际上，经济学家对于宽恕制度倾注的精力和热情远大于法学家，经济学研究成果为认知和分析宽恕制度提供了理论知识， 经济学主要任务就是认识世界。参见梁小民：《经济学是什么？》，北京大学出版社2001年版，第9页。加深人们对该制度的认识和理解，这对于引入宽恕制度的国家来说尤为重要。因为这些国家之所以引入这一陌生的制度，除了因为该制度在其他国家被得以很好的实施外，对该制度研究形成的完备和丰富的理论知识也是一个重要因素。
（二）对反垄断法中宽恕制度的质疑和批判
尽管宽恕制度在实施中已取得瞩目的成就，但是由于该制度诞生不久，人们对此制度的认识还处于不断发展中，所以宽恕制度受到不少学者的质疑和批判。许多经济学者通过研究认为其还存在一定的负面作用，如果对此不加重视，其不仅不能打击和威慑卡特尔，反而会助长卡特尔行为的形成。
1.从法学伦理角度提出的质疑
（1）违反公平原则
从法律角度反对宽恕制度的观点就是给予告密者宽恕待遇可能是对法律公平原则的侵犯。其可能导致惩罚的非正义性即反垄断违法者没有受到应有的惩罚。同样是参与卡特尔行为的企业，仅仅是因为存在是否向主管机关揭发的差异就受到显著的差别，似乎有失公平。李国海著：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第251页。经合组织（OECD）也曾在其报告中提道：“允许违法者因其坦白而豁免其责任并将负担转嫁给其他违法者是不公平的”。OECD，Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels，http：///dataoecd/49/16/2474442．pdf，2009-07-30．
然而，正是由于告密行为使得告密者和其他卡特尔成员产生了差别待遇。但是此差别待遇因公司对法的实施中所起作用不同而被纠正。 HansWilhelm Krüger，The Leniency Prograt：A Laalysis，，2009-08-01．
在实践中执法机关应该尽最大努力避免惩罚的非正义性以及不公平，因此在设计和构建宽恕制度时，要确保这种差别待遇为取得积极实施效果而成为必要，并且强调任何获得优惠待遇者皆要真正地、充分地与执法机关合作。此外，对于受害人的必要赔偿损失也可以缓和因考量公平正义而引起的问题。
（2）执法机构推脱责任
有观点认为，当反垄断执法机构对于反垄断违法行为采取不是很严厉措施而给予告密者宽恕待遇时，其实际上就是不恰当推脱法律职责。其进一步认为，允许一个违法者通过坦白方法规避法律制裁，并将法律责任转嫁给他人承担可能引起关于非正义的争论，因为有人可能主张揭发行为不能减轻参与违法行为人的罪责。 HansWilhelm Krüger，The Leniency Prograt：A Laalysis，，2009-08-01．
很显然，这种观点是站不住脚的。采取宽恕制度的基本思想就是执法者意识到打击和威慑卡特尔违法行为的困难及其执法资源的有限，这就使得监督和起诉该行为的成本和收益成为优先考虑的问题。正是基于此点，欧盟委员会2006年发布的宽恕制度的通知的第3条明确提道：“秘密的卡特尔就其性质而言，在没有参与其中的企业或个人的合作的情况下很难发现和进行调查。因此，委员会认为对愿意停止参与该非法行为，并独立于该卡特尔中的其他企业，在委员会的调查中提供合作的参与该非法行为的企业进行奖励是有好处的。确保发现并惩治秘密卡特尔给消费者和公民带来的利益超过了对使委员会能发现并禁止此类行为的企业进行惩罚所带来的利益。” European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，，2009-09-18．
（3）告密信息的信誉问题
卡特尔参与者要获得宽恕待遇应提供有价值的信息或者证据，但是由于信息偏在，反垄断执法机构对告密者提供信息的真实性往往无从辨别，所以告密者所提供的信息通常缺乏信誉。当仅仅依赖告密者的信息来决定是否给予宽恕待遇时，潜在风险就有可能产生，因为告密者基于自己利益的考量，其有可能提供或制造一些不准确甚至是错误的信息，这些错误的信息增加了宽恕制度被滥用的可能性。
实际上，反垄断执法机构已经注意此问题，因此许多国家的宽恕制度明确要求告密者提供可信赖的证据，同时还告知虚假信息的提供者将承担法律责任。譬如巴西宽恕通知中明确规定，如果申请者故意误导司法部经济法实施秘书处（the Secretariat of Econow of the Ministry of Justice），或提供错误信息、故意撤销和毁坏重要证据或存在其他被认为与充分合作不一致情形，司法部经济法实施秘书处将会通知经济防卫管理委员会（the Council for Economic Defense）受益者没有遵守宽恕制度规定的义务并建议应该取消免除处罚的宽恕待遇。Ministry of Justice Secretariat of Econow，Brazils Leniency Program，，2009-09-22．此举在一定程度上降低了告密者提供或制造虚假信息的可能性。
（4）伦理道德问题
宽恕政策鼓励违法行为的参与者“反水”有违诚信原则，具有伦理上的局限性。李国海著：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第251页。欧盟委员会曾于1995年12月间，广泛征集各界对于宽恕制度之意见，其中部分反对意见认为宽恕制度是将告密行为法制化，其政策内含有非伦理（Unethical）之本质，很难融入欧洲传统社会。 European Union，XXVIth Report on Competition Policy (1996)，，2009-08-02．同样，在日本“劝其进行告密或倒戈，而不追究其犯罪责任”的做法违背国民的道德理念，因而对于引入减免制度，曾有人表示过激烈的反对。 村上政博：《日本禁止垄断法》，姜珊译，法律出版社2008年版，第155页。然而，笔者认为不能因宽恕制度有“伦理道德”问题而拒绝采取该制度，相反，对造成巨大损害的卡特尔保持沉默才是应该被谴责的行为。此外，由于卡特尔犯罪属于经济犯罪，而不同于普通犯罪，与其通过严格的审讯调查使其招供，还不如有效利用减免制度使其自首以提高效率。所以，尽管对引入宽恕制度有不同声音，但日本公平交易委员会和欧盟委员会并没有接受因宽恕制度是崭新制度而不适合本国或地区的主张。
从公平正义角度来诟病和指责宽恕制度，主要发生在宽恕制度刚进入一国法律体系尤其是大陆法系国家之时，是基于人们习惯地从传统的法律价值角度来审视一个陌生制度的结果。长期以来，传统法理学在法律价值目标上，习惯于只注重法律的正义性，忽视法律的经济性或经济效益，甚至把正义视为法律的唯一价值目标。虽然公平正义是法律的基本首要的价值，但是公平正义价值并不能完全涵盖法律的全部价值，植根于经济生活中法律还应当具有效益或效率的基本价值。反垄断法作为直接调整经济关系的法律，其更应该将效率作为自己的基本价值目标。 王先林著：《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社2008年版，第67页。况且，宽恕制度所适用对象是卡特尔违法行为，而该行为最主要危害之处就是对经济效率的损害。所以，随着宽恕制度的有效实施，这方面指责声音越来越微弱。
2.从经济学方面提出的批判
（1）对惩罚水平的影响
因奖励合作者而免除或减少罚款不可避免地对处罚水平产生一定负面影响，因为其会使得处罚水平降低，进而会减损处罚手段的威慑力。如在欧盟，欧盟委员会在1996年颁布宽恕通知之后于1998年又发布了罚款指南。 该指南全称是“Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 15 (2) of Regulation No 17 and Article 65 (5) of the ECSC Treaty”，欧盟委员会于1998年1月14日发布。针对1998年罚款指南在实施中出现的问题，欧盟委员会于2006重新修订了该指南。尽管实际上自罚款指南发布之后法院受理的案件明显上升，Damien Geradin，David Henry，The EC fining policy for violations of con empirical review of the Coctice and the Community courts’judgments，，2009-08-07．但是有学者研究认为由于欧盟宽恕制度过于“慷慨”以至于欧盟的罚款水平既不能反映卡特尔所造成的损害，也不能威慑价格同盟。Cento Veljanovski，Cartel Fines in Europe —Law，Practice and Deterrence，World Competition，Vol.29，No.3,2007．
因此，在实践中采取该制度的国家和地区往往通过不断提高罚款的水平或其他处罚方法的严厉程度来弥补此缺陷。美国自1978年规定宽恕制度以来，美国公司承担罚金最高额度和个人监禁的最长年限不断被突破。然而，对于惩罚水平的不断提升，有学者依据最优处罚理论（OptimalPenalties Theory） 最优惩罚理论是美国经济学家贝克尔（Becker）于1968年在“Crime and Punishic Approach”一文中提出的。最优惩罚理论要求设置罚（金）款的水平可以使得违法者内化（internalize）其所有犯罪成本。正确的威慑水平在于从事违法行为人应承担危害行为所造成的全部损失。如果行为人受到的惩罚超过了实际损害，就会产生过度威慑，导致行为人采取过度的预防措施；如果行为人受到的惩罚小于实际损害，就会出现威慑不足，导致违法行为的泛滥成灾。对此表示出了担忧，因为如果惩罚措施过于严厉，会形成过度威慑（Overdeterrence）。过度威慑会使得公司承担过多的规避处罚的成本，其便有可能将成本转嫁到其产品价格中，所以宽恕制度导致的过度威慑反而使得产品价格提升和消费者福利的减损，而这正是反垄断法所要阻止的。
Bruce H.Kobayashi，Antitrust，Agency and Aton Law Review，Vol.69,No.5，2001． 另外，罚金最大幅度的设置还应主要考虑可能导致公司破产和从市场中消失。太高的罚金会使得公司面临不能继续生产和参与竞争的风险，这也被认为背离了反垄断的目标即确保在一定数量参与者中形成活跃的竞争。Buccirossi，Spagnolo，Antitrust Sanction Policy in the Presence of Leniency Programs，，2009-08-03．所以，在宽恕制度的设计以及为促进该制度有效实施进行的相关立法中，如果立法者或执法者拿捏不准，极可能产生要么威慑不足或要么过度威慑的后果，而无论哪种情形都背离了反垄断的目标。还有，针对宽恕制度导致惩罚水平下降的情形采取的另一个措施是提高第一个公司获得免除罚款的证据要求。 Wouter P.J.Wils，Leniency in Antitrust Enforcee，World Competition，Vol .30,No.1，2007．证据要求越高，那么获得宽恕待遇的可能性越小，整体上也就不会实质降低处罚水平。例如，欧盟就规定了“决定性证据”标准。然而，如果强调证据条件的高标准必然会影响宽恕制度的实施效果。所以，在美国法上对于证据要求并没有欧盟要求的高。
（2）助长了卡特尔的形成和维持
目前从经济学角度来评价宽恕制度的文献较多，其最主要的焦点是宽恕制度对于打击和威慑卡特尔行为的实效问题。其中，经济学家达成共识的是宽恕制度如果设计不当，其有可能便利和助长卡特尔的形成。
一是宽恕制度有可能导致惩罚水平的下降，预期的违法成本的减少可能鼓励卡特尔的形成。Massimo Mottaa，Michele Polob，Leniency Programs and Cartel Prosecution，International Journal of Industrial Organization，Vol.21，2003．有学者担心，如果错误地设计宽恕制度，譬如宽恕待遇过于优惠、对申请者没有采取保护措施以及对第二个申请者给予过多的罚款折扣皆有可能恶化宽恕制度的负面作用而不是解决问题。因为，在设计不当的情形下该制度可能为经营者提供一个实施同谋协议的额外诱因，而随后这也将成为促进卡特尔协议得以稳定的一个因素。Evgenia kova，Optipetition Law，蒂尔堡大学（Tilburg University）2005年博士学位论文。
二是宽恕制度被用来作为威胁和惩罚背叛者的工具。如上文所述，为获取超竞争水平的利润卡特尔成员有作弊的动机和可能，所以卡特尔协议的实施对于卡特尔存续是非常重要的。然而，同谋者对于协议的实施机制是非常有限的，因为卡特尔协议本身是非法的，无法通过合法的途径来保证其实施。因此，卡特尔主要依赖私人实施机制去避免成员作弊，其首要措施就是其他成员对作弊者施加私人惩罚。在卡特尔实施中，如果卡特尔成员发现其他成员实施欺骗而背叛协议，它就可以通过告密来进行报复，这样，背叛协议的行为可能被阻止，卡特尔因此得到加强。Jose Apesteguia，Martin Dufwenberg，Reinhard Selten，Blowing the Whistle，Economic Theory，Vol.31,No.1，2007．
事实上，违法者所持有的相互间信息可能被充当了“人质”，依赖这些信息可以惩罚不遵守协议者，所以宽恕制度可能就被作为一种控制非法交易的威慑力量。Giancarlo Spagnolo，Leniency and Whistleblowers in Antitrust，Paolo Buccirossi．The Handbook of Antitrust Economics， The Massachusetts Institute of Technology Press，2008，pp.259-304．美国经济学者艾丽丝和威尔逊（Ellis and Wilson）通过设计的数学模型也证明了卡特尔并没有被因可能告发而承担惩罚的风险所威慑，宽恕制度反而可能促进卡特尔进一步的稳定。原因在于，在卡特尔一旦形成之后，如果宽恕制度诱使卡特尔成员背叛违法协议并作出揭发举动，那么卡特尔组织就会对背叛者施加与反垄断机构相似的惩罚。 Christopher J.Ellis and Wesley W.Wilson，What Doesnt Kill us Makes us Stronger:An Analysis of Corporate Leniency Policy，cjellis/Research/LeniencyPolicy.pdf，2009-08-05．
笔者认为，经济学家对于宽恕制度的研究主要建立在主观设计的数学模型之上，而这些数学模型并不能完全反映现实情况。就宽恕制度对于卡特尔影响的研究来讲，首先遇到的便是基本数据问题。评估宽恕制度的效果时，需要观察卡特尔的数量。然而，因为卡特尔行为是非法的，其要隐藏自己，所以卡特尔的存在数量并不能被观察到，而只能是被发现的卡特尔数量。假定事实上，宽恕制度实施会形成更高的发现概率，如果卡特尔的数量是固定不变的，那么我们必能看到更多的卡特尔被发现。但问题是，卡特尔的数量不确定，其变化可能是因为外部原因而引起，更有可能是宽恕制度的作用。如果伴随着更严厉预期惩罚，宽恕制度实施会引起更高的发现概率，那么其就会使得稳固的卡特尔趋于瓦解，同时也威慑到一些卡特尔的产生，这就意味着有更少卡特尔。
也就是说，一个有效的宽恕制度会提高卡特尔发现概率，同时减少了卡特尔的数量，因此，宽恕制度对被发现卡特尔的数量的真正影响是不清楚的。如果卡特尔被发现的概率提高，其有可能是宽恕制度的作用，也有可能是实施同谋行为更加容易——因为宽恕降低惩罚幅度——这样在经济发展中形成了大量的卡特尔，所以导致有更多的卡特尔被发现。Harrington，Corporate Leniency Programs and the Role of the Antitrust Authority in Detecting Collusion，,2009-08-10．基于以上认识，宽恕制度的负面影响不能被过分夸大而否认该制度对卡特尔打击和威慑的实效。就第一种负面影响而言，宽恕制度仅可能会减少第一个坦白公司的预期成本。如果宽恕程序正确启动，那么其他的同谋者因其被侦查和参与违法行为的证据被发觉可能性会增加，因此总体上同谋的预期成本实质上是增加的。 OECD，Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels，http：///dataoecd/49/16/2474442．pdf，2009-07-30．至于第二种负面效果，仅给予第一个坦白公司免除责任的规则设计同样可以极大减少此影响，因为此规则使得所有其他卡特尔成员联合起来去惩罚告密者而本身又获得免除责任待遇是不可能的。Wouter P.J.Wils，Leniency in Antitrust Enforcee，World Competition，Vol .30,No.1，2007．
客观来说，笔者认为断然绝对去判断宽恕制度是否对打击和威慑卡特尔有效是不可取的，因为宽恕制度具体规则是多样的，其实施的法制环境是复杂的以及卡特尔本身也是情况各异，所以对于宽恕制度的负面效果是否暴露出来，更多学者认为这主要取决于许多相关因素。这其实就说明了宽恕制度是一把“双刃剑”，如果宽恕制度设计合理，其就能够诱使公司揭露卡特尔违法信息，那么消费者就能够享受到市场低价带来的福利，同时反垄断执法机构也能因节约调查成本而在重新分配执法资源中获益，反之，则背道而驰。
不言而喻，促使宽恕制度的负面效果显现出来的因素主要包括两方面：一是宽恕制度的实施环境即反垄断法实施强度、法律责任的轻重等；二是宽恕制度本身具体规则。有学者通过研究认为，在严厉实施反垄断法的情形下，如果仅免除第一个报告者的罚金，那么自我报告和免除罚金则可以增强公司终止卡特尔组织的动机。当然，这也就会减少卡特尔的存续时间。然而，当同等对待第一和第二报告者并且法律惩罚较低情形下，实施宽恕制度反而会有助于同谋协议的实施。Evgenia kova，Optipetition Law，蒂尔堡大学（Tilburg University）2005年博士学位论文。
对此，经济学家乔和哈林顿（Joe Chen and Harrington）通过研究得出的结论与之相似。他们认为，最大化宽恕待遇即将所有宽恕待遇给予第一个报告者必然使得同谋形成更加困难。在大多数情况下，当宽恕制度越慷慨，卡特尔的同谋价值越低。越慷慨的制度为卡特尔成员作弊提供越强烈的动机，因为通过申请宽恕待遇能够避免处罚进而会削弱同谋价格。因此即使宽恕制度无益于威慑卡特尔的形成，但是它仍然能使得卡特尔价格降低以维持其稳定。然而，宽恕制度可能对于反垄断实施产生一个负面效果。当卡特尔被侦查概率较低的时候，与没有宽恕制度相比，在减轻处罚待遇的宽恕制度实施中同谋价值则变得更高并且产品价格也更高。Joe Chen，Harrington，the Impact of the Corporate Leniency Program on Cartel Formation and the Cartel Price Path ，，2009-10-05．另外，对于额外宽恕制度的实施效果，也有学者通过研究说明其存在负面影响。其研究结果说明，一旦卡特尔成员被指控参与另外卡特尔违法行为有罪，根据额外宽恕制度，他们报告当前卡特尔行为的动机会大大增强。然而，额外宽恕制度对于促进卡特尔成员在没有被发觉之前是否去报告违法行为的动机具有一种模棱两可的影响。一方面，卡特尔成员具有很少的意愿去背叛卡特尔，因为他们意识到如果卡特尔行为被告发，他就可以背叛第二个卡特尔以获得宽恕。这样，额外宽恕可以帮助其在多个市场中维持同谋，尤其是因为第二个卡特尔会给其带来相当高的预期利润。另一方面，额外宽恕也可能导致多个市场中卡特尔迅速被揭发，这是因为卡特尔成员在报告一个卡特尔之后，担心他的同谋者会揭发其他卡特尔，这样其宁愿立即报告两个卡特尔，这种良好实施效果尤其发生在一个市场中利润不能弥补在另一市场将来因宽恕导致损失的情形。Catherine Roux，Thomas Von UngernSternberg，Leniency Prograrket Setting:Ay Plus，group.de/DocCIDL/cesifo1_wp1995.pdf，2009-08-02．
从经济学角度来分析宽恕制度的消极方面不是否定它，而是要认清该制度在实施中存在的问题。只有设计合理的宽恕制度才能诱使自我报告，降低公司参与卡特尔的动机和增进消费者福利。
三、宽恕制度之理论基础和对该制度的质疑和批判
（一）反垄断法中的宽恕制度之理论基础
1.宽恕制度之法学基础——实质公平和社会整体效率
公平作为法律追求的永恒价值目标，其内涵却随时代发展而衍变。最初意义上的法律公平就是商品经济等价交换的制度结果。公平，有形式、外部的层面，也有实质、内涵的层面。所谓形式、外部的公平，即着眼于个体之间形式上的法律地位平等、意思表示自由，而不问行为的结果；而实质的公平，超然于个体权利行使之上，直接关注个人和社会利益实现的公平，即结果公平，属于有利于实现社会整体利益的公平。
反垄断法的基本价值就是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体效率。 王先林：“论反垄断法的基本价值”，载《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2002年第6期。在笔者看来，晚近诞生并广泛传播的反垄断法中的宽恕制度充分体现了反垄断法的基本价值追求。
建立在现代市场经济基础之上的经济法所追求的是对民法的基本价值即形式公平所扬弃的结果——实质公平。实质公平是在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面差异的前提下而追求的一种结果上的公平。民法是以平等而求得形式公平，经济法是以不平等而求得实质公平。 李昌麒：《经济法学》，中国政法大学出版社2002年版，第64页。
经济法所追求的实质公平或实质正义的外在表现主要体现为强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整， 史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第155页。进而其实现结果公平。 公平和正义的内涵往往并无差别，所以笔者在这里不加区分使用实质公平与实质正义两概念。本质上，这种正义观，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观。史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第154页。包含于作为现代经济法核心的反垄断法中的具体制度——宽恕制度也体现了经济法的实质正义公平观。给予告密者免除或减轻责任的待遇，导致同样实施卡特尔违法行为者所受处罚相去甚远，从表面上看告密者和其他卡特尔成员形成差别待遇而有悖于正义，甚至经合组织（OECD）都曾提到这种制度的不公平性。 经合组织（OECD）也曾在其报告中提道：“允许违法者因其坦白而豁免其责任并将负担转嫁给其他违法者是不公平的”。See OECD，Report On Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels，http：///dataoecd/49/16/2474442．pdf，2009-07-30.但是，这种宽恕是有条件的，它以违法者揭发卡特尔和进行合作为前提条件，给予为违法卡特尔行为的发现和证实做出贡献的违法者以宽恕待遇，符合社会道德观念和法律精神。而且，制止违法卡特尔和制裁参与违法卡特尔的其他成员有利于社会正义的实现。 游钰：“反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察”，载《法律科学》2008年第4期。而卡特尔违法者受到处罚的程度与其对有效执法贡献大小相关，实现了结果公平。
实质正义还体现为法律调整手段的丰富性和多样化。实质正义的出现，使立法者和社会赋予执法者以不同程度的自由裁量权，执法者不仅根据普遍性规范来解决问题，同时也针对个别情况、个别主体、个别案情作特殊调整，体现了实质正义要求法及其调整所具有的能动作用、灵活性和适应能力。史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第155页。宽恕制度的出现正是执法者行使自由裁量权的结果，无论在美国还是在欧盟，宽恕制度的发布者主要就是反垄断执法机构。其实，宽恕制度是世界各国在执法资源有限的前提下，为应付日益严重卡特尔尤其是国际卡特尔肆虐而采取的一项重要举措。尽管在宽恕制度的发展和演变中，不断减少宽恕规则的不确定性和执法机构的自由裁量空间是其主旋律，但是实际上由于反垄断案件的复杂性、经济形势的易变性以及一些新宽恕规则的引入，自由裁量权的空间行使范围仍较大。
譬如，上文所论述到的额外宽恕制度、标记制度等新的规则在运行中必然会涉及一些新的问题，对此，反垄断执法机构的宽恕通知不可能也无法事无巨细地加以规定。在现代市场经济条件下，市场主体是理性并追求自己利益最大化的人，其在与代表国家意志的市场规制主体的利益博弈中会竭力表达自己的利益诉求，甚至利用非法手段。这也必然要求市场规制主体根据具体情况能动地运用一些措施来打击市场主体的非法逐利行为。在规制卡特尔实践中，一些国家尤其大陆法系国家执法机构在采取宽恕制度获得成功之后还陆续采取与宽恕制度相关的、本质相似的措施如卡特尔和解制度，欧盟委员会于2008年7月月初已经发布关于卡特尔和解的通知。
欧盟委员会2008年7月2日发布的关于卡特尔和解制度通知的具体名称是“Co The Conduct Of Settlement Procedures In View Of The Adoption Of Decisions Pursuant To Article 7 And Article 23 Of Council Regulation (EC) No 1/2003 In Cartel Cases”。另外，还有一些国家如韩国和美国，则采取更为积极措施即对告密者进行奖励来诱使卡特尔参与者与执法机构合作。 然而，该措施也遭到一些学者批评，参见游钰：“反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察”，载《法律科学》2008年第4期。
经济法是在市场机制和政府干预出现低效或者无效的背景下诞生的，其天然使命就是解决经济效益问题，经济法的立法与实施应该关注政府干预成本和经济收益之间的比重，因此经济效率也成为经济法基本价值之一。反垄断法作为经济法的核心，必然把效率作为自己的基本价值目标。宽恕制度的诞生并广为市场经济国家竞相模仿的最为主要的动因就在于其能够节约经济资源，主要是执法资源。由于卡特尔的隐秘性特质，共谋者之间的合作是极其秘密的，其往往并无书面文件，甚至决议、谅解备忘录都难以获取，所以一般无法取得其违法或犯罪的足够证据。 张晨颖：“论卡特尔赦免制度原理”，载《清华法学》2008年第1期。
而同时，卡特尔被公认为危害最为严重的反竞争行为， 经合组织（OECD）早在1998年的报告《理事会有效打击核心卡特尔有效行动建议》（Recoil Concerning Effective Action against Hard Core Cartels）中就已经明确指出。美国最高法院称之为“反垄断中最为邪恶的行为”（ Supreme Evil of Antitrust），Verizon Cow Offices of Curtis V.Trinko，540 U.S.398，408 (2004)，，2009-08-01．在有的国家如澳大利亚将其视为一种沉默勒索，通常认为其给消费者和经济所带来的损失比许多最为严重的欺诈行为还要大。笔者在上文提到过宽恕制度本质是一种司法交易，它是美国实用主义理念下的产物，其旨在节约法的实施资源。其实在美国，受法律经济学和芝加哥学派产业组织理论的影响，美国反垄断法越来越强调经济效率，其负责反垄断事务的司法部副部长威廉巴克斯特尔在1981年甚至宣布“反垄断法的唯一目标就是经济效率”； 其继任者保尔麦格拉斯也声称，施行反垄断政策的唯一基础，应当建立在经济效率的概念之上。 王源扩：“我国竞争法的政策目标”，载《法学研究》1996年第5期。
所以，在反垄断实施最为严厉的国度，基于经济效率的考量采取宽恕制度来获取证据和相关信息来打击卡特尔成为必然。可以这么认为，宽恕制度之所以生成的最为重要的原因就是节约法的实施资源。随着全球经济的一体化和国际贸易的发展，以及世界各国竞争意识的增强，卡特尔危害越来越为世人共知。经合组织（OECD）的一项调查显示卡特尔所造成的损失比原先认为的要严重，如果对其加以计算的话，其每年所造成的损失大约达到数十亿美元。OECD，Report on the nature and impact of hard core cartels and sanctions against cartels under national cow，,
2009-08-08．面对危害如此严重的反竞争行为，一些国家的反垄断机构纷纷采取滥觞于美国的宽恕制度。尽管宽恕制度因给予告密者减免责任的待遇而造成一定的经济损失，但是与卡特尔形成的危害相比，简直是九牛一毛。对此，欧盟委员会在其2006年公布的《关于在卡特尔案件中免除罚款和减少罚款的通告》中做了如下表述:“侦破和制裁秘密卡特尔以维护消费者和市民的利益要比处罚那些能够提供信息帮助委员会侦破和禁止违法行为的企业更加重要。”从宽恕制度诞生到现在只不过30多年的时间，严格来讲（即从美国1993年修订宽恕制度起算）仅为20年，该制度迅速风靡世界主要市场经济国家的重要原因也在于各国反垄断机构基于经济效率的考量。
宽恕制度的实施不但能够瓦解已存在的卡特尔，而且也能威慑卡特尔的形成，而如果反竞争行为中危害最为严重的卡特尔行为能够得到一定程度的遏制和打击，那么良好、自由的竞争秩序必将得到维护。市场中竞争能够提高效率、鼓励创新、提高产品质量、增加消费者选择、减少成本、降低产品和服务的价格等，无疑，这些皆具有强烈的公益性。据此，能够维护市场竞争秩序的宽恕制度所追求的经济效率是一种整体的经济效率，这也体现了经济法的实质公平的本质内容即追求最大多数社会成员之福祉。
一点水可以折射太阳的光芒。宽恕制度作为反垄断法中一个具体制度，而放置在整个经济法律中，更是一个微小制度，但是其却反映反垄断法的基本价值追求和经济法本质属性——实质正义和社会整体经济效率，这其实也说明了在现代市场经济条件下，任何一项经济立法尤其是反垄断立法皆不可能背离这样的目标，市场经济国家在经济立法中都会自觉和不自觉地遵循这样的规律。
2.宽恕制度之经济学分析
反垄断法作为传统上吸纳经济学理论最早和最富有成效的法律领域，结合经济学理论研究法律现象一直是其最为突出的特色。波斯纳甚至认为，反垄断法从20世纪70年代中叶以来已经经历了巨大变化，其他方法在反垄断法中基本上“销声匿迹”，而经济学的研究成果让反垄断法在今天成为了一门更加理性、更加经得起论证的学科。 波斯纳著：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，第5页。所以，对于反垄断法具体制度研究和探讨，法律经济分析是一个绕不开的方法和视角。基于实用主义思想而诞生的宽恕制度在其生成并不断走向成熟之际，大批经济学者着力地分析其作用机理、实施效果以及对卡特尔规制的影响。
（1）成本收益分析
宽恕制度本质是一种司法交易，即违法者以主动提供违法行为信息或证据以获取减免处罚的宽恕待遇。早在20世纪70年代早期，美国经济学者Williandes就从成本角度研究作为司法交易的辩诉交易。其研究结果建立两个行为假定上，即起诉者在一定财政预算的约束下以裁决数量最大化为目标和被告会在不同情形下最大化利用自己的才智。双方参与者可以对案件使用自己资源能够影响案件的处理，同时案件处理是由审判或者双方和解方式进行的。
和解的结果要么是撤诉，要么是认罪交易。其发现：A.和解在下列场合下越有可能发生：a.审判裁决的刑罚越轻，b.审判经济成本与和解相比越大，c.被告规避风险愿望越迫切，d被告自我判断依据法院审判被判有罪可能性越大。B.被告投入到案件中的经济资源与审判裁决的处罚和其拥有财富有关。C.庭审延长会增加审判机会成本。D.免费审判情况下，待审判案件队列会导致开支不足。待审判案件数量可以通过审判收费来减少，这就会减少审判需求，进而会导致更多和解。Williaalysis of the Courts，Journal of Law and Economics，Vol.14，No.1,1971.后来，Williandes的模型，并将其直接应用于更加现实的美国联邦地区法院和明尼苏达州法院的统计数据。
其发现：1审判中认罪协议比例与辩诉交易中给予处罚的严重性呈负相关关系；2被告投入到审判中的资源成本越高，其交易的可能性越大。Williaics of Criminal Courts：A Theoretical and Eigation，Journal of Legal Studies，Vol.5,No.2,1976．学者Adelstein进一步研究认为辩诉交易可以节约审判的时间资源。Richard P.Adelstein，The Plea Bargain in Theory：A Behavioral iated Guilty Plea，Southern Economic Journal，Vol.44,No.3,1978．
另外，学者Grossman and Katz以及Reinganum用信息不对称的模型分析也认为辩诉交易有节省执法成本之功效。Gross Bargaining and Social Welfare，Aic Review，Vol.73,No.4,1983；Reinganu Bargaining and Prosecutorial Discretion，Aic Review，Vol.78,No.4,1988.这些学者皆从不同角度推断认为，审判成本越高，辩诉交易的经济效益越高。尽管这些研究的对象是与宽恕制度不完全相同的辩诉交易制度，但是其说明了起诉者和违法者之间的和解可以节约双方的资源成本，至少是反垄断执法机构的执法资源可以得到节省。
有的学者对自我报告或自首（SelfReporting）进行了经济学研究，如Kaplow和Shavell两位学者，他们研究结果认为自我报告与没有自我报告相比具有两个长处：一是法的实施成本被节约，因为违法者报告其违法行为后就不需要侦查；二是违法者本人的风险承受成本（RiskBearing Costs）被消除，因为与未报告的违法者相比自我报告者需承受的处罚是明确的。
就前者而言，两位学者从法的实施方法角度具体分析了自我报告对节约资源的贡献。如果法的实施方法是旨在知悉是否发生违法行为以及违法者是谁的检查（exaigation）时，自我报告对于节约资源是有效，而当法的实施方式是监督（）时自我报告则不会节约资源。另外，两位学者还认为自我报告会导致社会成本较高的监禁措施的减少适用，进而也会节约社会成本。Louis Kaplow，Steven Shavell，Optit with SelfReporting of Behavior，Journal of Political Economy，Vol.102，No.3,1994．宽恕制度其实具有自我报告的性质，所以以上的研究结果对于剖析宽恕制度的成本收益是有所裨益的。
较早完全针对宽恕制度分析其对执法资源的影响的经济学者是Motta和Polo。 Massimo Mottaa，Michele Polo，Leniency Programs and Cartel Prosecution，International Journal of Industrial Organization，Vol.21,2003．他们研究认为，由于减少预期罚款，宽恕制度可能诱发事先串通反应，因为在罚款减少情况下，如果没有宽恕制度，阻止同谋的政策参数组合将有利于鼓励同谋。因此，如果执法机构有足够的资源和用全部罚款措施能够阻止同谋，那么宽恕制度就没有必要采用。然而，因为执法机构的执法资源有限，宽恕制度便成为一个次优选择。一旦调查公开后，减少罚金能够诱使公司透露信息，这会增加终止卡特尔的概率并节约了执法资源，因此提高了福利。
日本学者松村以Motta和Polo的研究理论为基础，提出调查成本、举证成本、发现率（发现卡特尔之概率与调查成本之高低呈正比关系）、举证率（执法机关自行获取违法事实之概率与举证成本之高低呈正比关系）等数据概念，用以分析宽恕政策之可行性。他认为：当执法机关之预算、人力等资源有限，往往不能同时增加调查成本、举证成本，从而会导致对于卡特尔之制裁率（发现率乘以举证率）低于一定数值之情况下，即有考虑实施宽恕制度之必要性；在宽恕政策实施之后，倘若执法机关未能同时提高发现率，则在减免处罚金额之负面效果作用下，仍然未能根绝卡特尔之发生，那么解决此问题的方法是执法机关应将实施宽恕政策所节省的举证成本，转投入调查成本，用以提高发现率，这样才能彻底抑制违法卡特尔之发生。 颜廷栋：“宽恕政策实施子法之研究”，载《公平交易季刊》2008年第4期。
以上的经济学观点皆说明宽恕制度之所以被执法机构或者立法机关采纳，主要原因是节约法的实施资源。然而，一个宽恕制度能否有效地实施，还要取决于宽恕制度是否给告密公司或个人带来收益，即宽恕制度是否具有足够的诱因使得卡特尔参与者自我报告或告密。这就要从成本和收益角度来分析公司或个人（下面主要分析公司）的得失。自我报告或称告密的成本就是继续同谋产生的预期利益。因为构成同谋利益的卡特尔超竞争利润可能是巨大的，所以此项潜在利益的损失是潜在告密者在计算得失中一个相当重要因素。除了此项成本外，告密者还要承担以下后果：一是因告密而引起的第三方提起的继后民事损害赔偿诉讼（daiwon litigation）。
该损害赔偿主要是同谋行为的受害者提出的，受害者有权要求卡特尔成员就其垄断价格导致的损害提出赔偿。二是告密者要承受将来因其同谋者的报复而导致的损失。三是当公司顾客知悉其背叛而导致公司面临声誉的重大损失并因此而终止与其商业往来。公司因告密而获得的收益，主要包括这几个方面：一是竞争机构的宽恕待遇。二是减少声誉的损失。因为与告密者相比，顾客和社会公众会更加讨厌一个保持卡特尔秘密参与者，告密者会因此收到较高、至少不是一个很坏的评价。三是告密者会终止一个产生不确定后果的违背竞争法的行为。通过告密，公司会得到一个确定处罚并且其可以与受害者进行谈判和磋商。四是告密行为会导致公司员工遵守竞争法意识的增强。守法意识的增强有助于各个层次的员工和公司一并遵守竞争法进而减少其违法和受到处罚的概率。HansWilhelm Krüger，The Leniency Prograt：A Laalysis，，2009-08-01．上述便是卡特尔违法者准备告密时候要进行权衡的成本和收益，所以反垄断执法机构应当使得卡特尔告密者有所获益，鉴于此实施宽恕制度的国家应该不断修正自己的政策增加告密者的收益，使宽恕制度真正地得以实施。
（2）博弈论分析
从成本收益角度看，节约执法资源的考量和对经济利益的诉求是宽恕制度得以实施的根本经济动因，至于其作用机理许多经济学家从博弈论角度来分析。基于对超竞争水平利润的追逐而形成的卡特尔本身是不完善，如难以达成协议、难以有效执行协议、各个企业都有背叛的诱因等，从而产生“囚徒困境”（ Prisoner s Dilemma） 1950年，由就职于兰德公司的梅里尔·弗勒德（Merrill Flood）和梅尔文·德雷希尔（Melvin Dresher）拟定出相关困境的理论，后来由顾问艾伯特·塔克（Albert Tucker）以囚徒方式阐述，并命名为“囚徒困境”。经典的囚徒困境如下：警方逮捕甲、乙两名嫌疑犯，但没有足够证据指控二人入罪。于是警方分开囚禁嫌疑犯，分别和二人见面，并向双方提供以下相同的选择：若一人认罪并作证检控对方（相关术语称“背叛”对方），而对方保持沉默，此人将即时获释，沉默者将判监10年。
若二人都保持沉默（相关术语称互相“合作”），则二人同样判监半年。若二人都互相检举（互相“背叛”），则二人同样判监2年。问题。 唐家要著：《反垄断经济学理论与政策》，中国社会科学出版社2008年版，第67页。一旦卡特尔形成，每一个参与者应该信任其同谋者且不做两件事，即对协议作弊而将产品价格降至同谋价格之下和向反垄断执法机构揭发卡特尔。Christopher R.Leslie，Trust，Distrust，and Antitrust，Texas Law Review，Vol.82,No.3,2004.在一次性博弈中，对于任何企业来说，选择背叛是符合单个企业利益的。施蒂格勒（George Stigler）较早指出这一点。他指出，一旦卡特尔确定了固定价格，每个成员都有欺骗的动机，他们都企图削减固定价格，以获得更多的产出份额。 傅军、张颖著：《反垄断与竞争政策：经济理论、国际经验及对中国的启示》，北京大学出版社2004年版，第78页。这样由于集体的利益和个体利益的差异会导致卡特尔瓦解。卡特尔成员的背叛或者作弊行为以及外部环境的变化使大多数卡特尔无法长期存在。
然而，在实践中卡特尔成员间不是一次性博弈，其要经历长时间的反复多次博弈，结果企业会选择合作而不是欺骗。同上。因为在卡特尔解体之后，市场价格又恢复到竞争水平，原先作弊的企业不再能够获得更多的利益，这是每一个企业都不希望发生的。 游钰著：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第35页。尽管源于对超竞争水平的利润追求，卡特尔成员间会形成一定默契和信任，但是卡特尔本身还是比较脆弱的，个体利益和集体利益间张力从未消除，一个已被人们接受的观点是如果参加协议的任一成员能够秘密地违背协议，他将能够取得更多利润。 施蒂格勒著：《产业组织与政府管制》，潘振民译，上海人民出版社、上海三联书店1996年版，第122页。基于这样的认识，为打击卡特尔，反垄断执法机构必须采取措施扩大成员间的不信任。为此，反垄断执法机构应该找到一些方法利用“囚徒困境”去确保在由多个公司参与的卡特尔中背叛是一个优势战略。一个措施就是诱使卡特尔成员去坦白，这便是宽恕制度。其实，一个较为稳定的价格同谋是参与企业在一定程度上博弈均衡，而宽恕制度的引入会使得博弈参与者的策略集合中又加入坦白这一选择并使得各种策略组合所对应收益发生变化。
反垄断执法机构通过设置政策参数，如法定罚款额度、减免额度、申请减免所应具备的条件，使得企业参与价格同盟者拒绝坦白所产生的总利润小于坦白的利润， 林平、马克斌：“宽恕政策与卡特尔的反垄断控制”，载《产业经济评论》2006年第2期。从而达到诱使卡特尔成员进行告密的效果。实际上，宽恕制度的建立是把卡特尔成员引入了另一个“囚徒困境”:如果其他成员不去自首，一个给定的成员就会选择去自首。如果其他成员选择自首的话，这个给定的成员的最优反应也是去自首，并且是抢在其他成员前面自首。这样一来，自首就成为每一个成员的优势策略(Dominant Strategy)。同上。
美国司法部最早的宽恕制度曾经试图使得第一个坦白者的宽恕申请是一个优势策略。然而，仅给予第一个坦白者宽恕待遇的问题在于背叛不是一个优势战略。如果其他参与者已经坦白，第二个坦白者主动坦白往往比保持沉默更糟糕。只要没有人能确保是第一个坦白者，卡特尔成员间就会保持一定的稳定。每一个价格维持者都会可能这么想：“虽然我可能是第一个坦白者并获得一次宽恕，但是我不会冒着是第二个或者第三个的风险，这样就可能不会获得任何宽恕待遇而承认有罪。如果有人已经坦白，我无论如何都是死路一条，所以最好是保持沉默。”但是美国现行的宽恕制度设计了一个收益模式，在此模式中当事人选择坦白可能是一种优势战略。美国现行宽恕制度的奖赏模式制造了当事人竞相坦白的情形，因为其都想获得第一个坦白者的待遇。实践中，宽恕制度业已显示出制造“囚徒困境”的成功。美国司法部经常遇到这种情况，即一个公司在其同谋者取得第一位置之后，在几天内，有的案件中甚至在一个工作日内，就与司法部联系意图获得宽恕。从中可以获知，每个卡特尔成员可能都不信任其他成员，因为每一个人都有最先坦白的强烈动机。 Christopher R.Leslie，Trust，Distrust，and Antitrust，Texas Law Review，Vol.82，No.3，2004.
另外，著名国际维生素案的成功破获肇始于罗氏公司(RhonePoulenc)一名高管依据宽恕政策向美国反托拉斯司提起的申请，据此，罗氏公司没有就此案承担罚金，而它的另外两名同谋者——HLR公司和巴斯夫公司被分别处以5亿美元和2．25亿美元的罚金。Scott D.Haerring Cartel Activity Through an Effective Leniency Program，http: //www·usdoj·gov/atr/public/speeches/9928·pdf，2009-08-03．
博弈论不仅为人们认识和理解宽恕制度运行机理提供较好的视角和方法，而且其还被一些经济学家利用作为进一步分析宽恕制度对卡特尔影响的工具。 笔者通过对经济学者研究分析宽恕制度方法的观察可知，其大体有两种思路：一是给定宽恕制度的相关参数来分析该制度对卡特尔的影响，二是给定卡特尔受影响的参数譬如威慑效果、瓦解效果、产品价格的下降等来设计最优宽恕制度架构。笔者在这里重点分析阐述宽恕制度的作用机理和对卡特尔的影响，所以对于第二种思路的研究结果并不涉及，在后文具体论述宽恕制度的具体规则时会有介绍。日本学者滨口、川越和爱子（Yasuyo Hamaguchi， Toshiji Kawagoe ， Aiko Shibata）应用无限重复博弈（Infinitely Repeated Game）分析方法分别设定由2家厂商或7家厂商组成的卡特尔进行模拟实验，结果显示，一是卡特尔参与者越多，其同谋的能力越弱，因此宽恕政策对于规模越大的卡特尔，越是容易发挥瓦解组织的破坏功用；二是改变罚款减少金额对于一个公司维持同谋能力没有很大影响；三是对于瓦解卡特尔而言，反垄断法的积极实施没有对告密者进行奖励具有更大的效果。然而，很难想象一个社会愿意建立因为犯罪者的坦白给予他们奖励的制度。但是韩国的宽恕制度是一个例外，其给予告密者额外的奖励。Yasuyo Hamaguchi，Toshiji Kawagoe ，Aiko Shibata，Group size effects on cartel fort power of leniency prograional Journal of Industrial Organization，Vol.27,No.2，2009．
经济学家哈灵顿（Harrington）还更加精确地分析了宽恕制度对卡特尔的影响。他分析了一个博弈模型，在这个模型中，如果宽恕折扣太小，那么就会形成一个没有告密行为发生的均衡状态。但是，随着宽恕折扣的增加，这个均衡状态会被打破，致使同谋行为的发生更加困难。这就意味着更加优惠的宽恕待遇可能会瓦解卡特尔行为。
Harrington，Optimal Corporate Leniency Programs，The Journal of Industrial Economics，Vol.56，No.2，2008．
实际上，经济学家对于宽恕制度倾注的精力和热情远大于法学家，经济学研究成果为认知和分析宽恕制度提供了理论知识， 经济学主要任务就是认识世界。参见梁小民：《经济学是什么？》，北京大学出版社2001年版，第9页。加深人们对该制度的认识和理解，这对于引入宽恕制度的国家来说尤为重要。因为这些国家之所以引入这一陌生的制度，除了因为该制度在其他国家被得以很好的实施外，对该制度研究形成的完备和丰富的理论知识也是一个重要因素。
（二）对反垄断法中宽恕制度的质疑和批判
尽管宽恕制度在实施中已取得瞩目的成就，但是由于该制度诞生不久，人们对此制度的认识还处于不断发展中，所以宽恕制度受到不少学者的质疑和批判。许多经济学者通过研究认为其还存在一定的负面作用，如果对此不加重视，其不仅不能打击和威慑卡特尔，反而会助长卡特尔行为的形成。
1.从法学伦理角度提出的质疑
（1）违反公平原则
从法律角度反对宽恕制度的观点就是给予告密者宽恕待遇可能是对法律公平原则的侵犯。其可能导致惩罚的非正义性即反垄断违法者没有受到应有的惩罚。同样是参与卡特尔行为的企业，仅仅是因为存在是否向主管机关揭发的差异就受到显著的差别，似乎有失公平。李国海著：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第251页。经合组织（OECD）也曾在其报告中提道：“允许违法者因其坦白而豁免其责任并将负担转嫁给其他违法者是不公平的”。OECD，Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels，http：///dataoecd/49/16/2474442．pdf，2009-07-30．
然而，正是由于告密行为使得告密者和其他卡特尔成员产生了差别待遇。但是此差别待遇因公司对法的实施中所起作用不同而被纠正。 HansWilhelm Krüger，The Leniency Prograt：A Laalysis，，2009-08-01．
在实践中执法机关应该尽最大努力避免惩罚的非正义性以及不公平，因此在设计和构建宽恕制度时，要确保这种差别待遇为取得积极实施效果而成为必要，并且强调任何获得优惠待遇者皆要真正地、充分地与执法机关合作。此外，对于受害人的必要赔偿损失也可以缓和因考量公平正义而引起的问题。
（2）执法机构推脱责任
有观点认为，当反垄断执法机构对于反垄断违法行为采取不是很严厉措施而给予告密者宽恕待遇时，其实际上就是不恰当推脱法律职责。其进一步认为，允许一个违法者通过坦白方法规避法律制裁，并将法律责任转嫁给他人承担可能引起关于非正义的争论，因为有人可能主张揭发行为不能减轻参与违法行为人的罪责。 HansWilhelm Krüger，The Leniency Prograt：A Laalysis，，2009-08-01．
很显然，这种观点是站不住脚的。采取宽恕制度的基本思想就是执法者意识到打击和威慑卡特尔违法行为的困难及其执法资源的有限，这就使得监督和起诉该行为的成本和收益成为优先考虑的问题。正是基于此点，欧盟委员会2006年发布的宽恕制度的通知的第3条明确提道：“秘密的卡特尔就其性质而言，在没有参与其中的企业或个人的合作的情况下很难发现和进行调查。因此，委员会认为对愿意停止参与该非法行为，并独立于该卡特尔中的其他企业，在委员会的调查中提供合作的参与该非法行为的企业进行奖励是有好处的。确保发现并惩治秘密卡特尔给消费者和公民带来的利益超过了对使委员会能发现并禁止此类行为的企业进行惩罚所带来的利益。” European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，，2009-09-18．
（3）告密信息的信誉问题
卡特尔参与者要获得宽恕待遇应提供有价值的信息或者证据，但是由于信息偏在，反垄断执法机构对告密者提供信息的真实性往往无从辨别，所以告密者所提供的信息通常缺乏信誉。当仅仅依赖告密者的信息来决定是否给予宽恕待遇时，潜在风险就有可能产生，因为告密者基于自己利益的考量，其有可能提供或制造一些不准确甚至是错误的信息，这些错误的信息增加了宽恕制度被滥用的可能性。
实际上，反垄断执法机构已经注意此问题，因此许多国家的宽恕制度明确要求告密者提供可信赖的证据，同时还告知虚假信息的提供者将承担法律责任。譬如巴西宽恕通知中明确规定，如果申请者故意误导司法部经济法实施秘书处（the Secretariat of Econow of the Ministry of Justice），或提供错误信息、故意撤销和毁坏重要证据或存在其他被认为与充分合作不一致情形，司法部经济法实施秘书处将会通知经济防卫管理委员会（the Council for Economic Defense）受益者没有遵守宽恕制度规定的义务并建议应该取消免除处罚的宽恕待遇。Ministry of Justice Secretariat of Econow，Brazils Leniency Program，，2009-09-22．此举在一定程度上降低了告密者提供或制造虚假信息的可能性。
（4）伦理道德问题
宽恕政策鼓励违法行为的参与者“反水”有违诚信原则，具有伦理上的局限性。李国海著：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第251页。欧盟委员会曾于1995年12月间，广泛征集各界对于宽恕制度之意见，其中部分反对意见认为宽恕制度是将告密行为法制化，其政策内含有非伦理（Unethical）之本质，很难融入欧洲传统社会。 European Union，XXVIth Report on Competition Policy (1996)，，2009-08-02．同样，在日本“劝其进行告密或倒戈，而不追究其犯罪责任”的做法违背国民的道德理念，因而对于引入减免制度，曾有人表示过激烈的反对。 村上政博：《日本禁止垄断法》，姜珊译，法律出版社2008年版，第155页。然而，笔者认为不能因宽恕制度有“伦理道德”问题而拒绝采取该制度，相反，对造成巨大损害的卡特尔保持沉默才是应该被谴责的行为。此外，由于卡特尔犯罪属于经济犯罪，而不同于普通犯罪，与其通过严格的审讯调查使其招供，还不如有效利用减免制度使其自首以提高效率。所以，尽管对引入宽恕制度有不同声音，但日本公平交易委员会和欧盟委员会并没有接受因宽恕制度是崭新制度而不适合本国或地区的主张。
从公平正义角度来诟病和指责宽恕制度，主要发生在宽恕制度刚进入一国法律体系尤其是大陆法系国家之时，是基于人们习惯地从传统的法律价值角度来审视一个陌生制度的结果。长期以来，传统法理学在法律价值目标上，习惯于只注重法律的正义性，忽视法律的经济性或经济效益，甚至把正义视为法律的唯一价值目标。虽然公平正义是法律的基本首要的价值，但是公平正义价值并不能完全涵盖法律的全部价值，植根于经济生活中法律还应当具有效益或效率的基本价值。反垄断法作为直接调整经济关系的法律，其更应该将效率作为自己的基本价值目标。 王先林著：《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社2008年版，第67页。况且，宽恕制度所适用对象是卡特尔违法行为，而该行为最主要危害之处就是对经济效率的损害。所以，随着宽恕制度的有效实施，这方面指责声音越来越微弱。
2.从经济学方面提出的批判
（1）对惩罚水平的影响
因奖励合作者而免除或减少罚款不可避免地对处罚水平产生一定负面影响，因为其会使得处罚水平降低，进而会减损处罚手段的威慑力。如在欧盟，欧盟委员会在1996年颁布宽恕通知之后于1998年又发布了罚款指南。 该指南全称是“Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 15 (2) of Regulation No 17 and Article 65 (5) of the ECSC Treaty”，欧盟委员会于1998年1月14日发布。针对1998年罚款指南在实施中出现的问题，欧盟委员会于2006重新修订了该指南。尽管实际上自罚款指南发布之后法院受理的案件明显上升，Damien Geradin，David Henry，The EC fining policy for violations of con empirical review of the Coctice and the Community courts’judgments，，2009-08-07．但是有学者研究认为由于欧盟宽恕制度过于“慷慨”以至于欧盟的罚款水平既不能反映卡特尔所造成的损害，也不能威慑价格同盟。Cento Veljanovski，Cartel Fines in Europe —Law，Practice and Deterrence，World Competition，Vol.29，No.3,2007．
因此，在实践中采取该制度的国家和地区往往通过不断提高罚款的水平或其他处罚方法的严厉程度来弥补此缺陷。美国自1978年规定宽恕制度以来，美国公司承担罚金最高额度和个人监禁的最长年限不断被突破。然而，对于惩罚水平的不断提升，有学者依据最优处罚理论（OptimalPenalties Theory） 最优惩罚理论是美国经济学家贝克尔（Becker）于1968年在“Crime and Punishic Approach”一文中提出的。最优惩罚理论要求设置罚（金）款的水平可以使得违法者内化（internalize）其所有犯罪成本。正确的威慑水平在于从事违法行为人应承担危害行为所造成的全部损失。如果行为人受到的惩罚超过了实际损害，就会产生过度威慑，导致行为人采取过度的预防措施；如果行为人受到的惩罚小于实际损害，就会出现威慑不足，导致违法行为的泛滥成灾。对此表示出了担忧，因为如果惩罚措施过于严厉，会形成过度威慑（Overdeterrence）。过度威慑会使得公司承担过多的规避处罚的成本，其便有可能将成本转嫁到其产品价格中，所以宽恕制度导致的过度威慑反而使得产品价格提升和消费者福利的减损，而这正是反垄断法所要阻止的。
Bruce H.Kobayashi，Antitrust，Agency and Aton Law Review，Vol.69,No.5，2001． 另外，罚金最大幅度的设置还应主要考虑可能导致公司破产和从市场中消失。太高的罚金会使得公司面临不能继续生产和参与竞争的风险，这也被认为背离了反垄断的目标即确保在一定数量参与者中形成活跃的竞争。Buccirossi，Spagnolo，Antitrust Sanction Policy in the Presence of Leniency Programs，，2009-08-03．所以，在宽恕制度的设计以及为促进该制度有效实施进行的相关立法中，如果立法者或执法者拿捏不准，极可能产生要么威慑不足或要么过度威慑的后果，而无论哪种情形都背离了反垄断的目标。还有，针对宽恕制度导致惩罚水平下降的情形采取的另一个措施是提高第一个公司获得免除罚款的证据要求。 Wouter P.J.Wils，Leniency in Antitrust Enforcee，World Competition，Vol .30,No.1，2007．证据要求越高，那么获得宽恕待遇的可能性越小，整体上也就不会实质降低处罚水平。例如，欧盟就规定了“决定性证据”标准。然而，如果强调证据条件的高标准必然会影响宽恕制度的实施效果。所以，在美国法上对于证据要求并没有欧盟要求的高。
（2）助长了卡特尔的形成和维持
目前从经济学角度来评价宽恕制度的文献较多，其最主要的焦点是宽恕制度对于打击和威慑卡特尔行为的实效问题。其中，经济学家达成共识的是宽恕制度如果设计不当，其有可能便利和助长卡特尔的形成。
一是宽恕制度有可能导致惩罚水平的下降，预期的违法成本的减少可能鼓励卡特尔的形成。Massimo Mottaa，Michele Polob，Leniency Programs and Cartel Prosecution，International Journal of Industrial Organization，Vol.21，2003．有学者担心，如果错误地设计宽恕制度，譬如宽恕待遇过于优惠、对申请者没有采取保护措施以及对第二个申请者给予过多的罚款折扣皆有可能恶化宽恕制度的负面作用而不是解决问题。因为，在设计不当的情形下该制度可能为经营者提供一个实施同谋协议的额外诱因，而随后这也将成为促进卡特尔协议得以稳定的一个因素。Evgenia kova，Optipetition Law，蒂尔堡大学（Tilburg University）2005年博士学位论文。
二是宽恕制度被用来作为威胁和惩罚背叛者的工具。如上文所述，为获取超竞争水平的利润卡特尔成员有作弊的动机和可能，所以卡特尔协议的实施对于卡特尔存续是非常重要的。然而，同谋者对于协议的实施机制是非常有限的，因为卡特尔协议本身是非法的，无法通过合法的途径来保证其实施。因此，卡特尔主要依赖私人实施机制去避免成员作弊，其首要措施就是其他成员对作弊者施加私人惩罚。在卡特尔实施中，如果卡特尔成员发现其他成员实施欺骗而背叛协议，它就可以通过告密来进行报复，这样，背叛协议的行为可能被阻止，卡特尔因此得到加强。Jose Apesteguia，Martin Dufwenberg，Reinhard Selten，Blowing the Whistle，Economic Theory，Vol.31,No.1，2007．
事实上，违法者所持有的相互间信息可能被充当了“人质”，依赖这些信息可以惩罚不遵守协议者，所以宽恕制度可能就被作为一种控制非法交易的威慑力量。Giancarlo Spagnolo，Leniency and Whistleblowers in Antitrust，Paolo Buccirossi．The Handbook of Antitrust Economics， The Massachusetts Institute of Technology Press，2008，pp.259-304．美国经济学者艾丽丝和威尔逊（Ellis and Wilson）通过设计的数学模型也证明了卡特尔并没有被因可能告发而承担惩罚的风险所威慑，宽恕制度反而可能促进卡特尔进一步的稳定。原因在于，在卡特尔一旦形成之后，如果宽恕制度诱使卡特尔成员背叛违法协议并作出揭发举动，那么卡特尔组织就会对背叛者施加与反垄断机构相似的惩罚。 Christopher J.Ellis and Wesley W.Wilson，What Doesnt Kill us Makes us Stronger:An Analysis of Corporate Leniency Policy，cjellis/Research/LeniencyPolicy.pdf，2009-08-05．
笔者认为，经济学家对于宽恕制度的研究主要建立在主观设计的数学模型之上，而这些数学模型并不能完全反映现实情况。就宽恕制度对于卡特尔影响的研究来讲，首先遇到的便是基本数据问题。评估宽恕制度的效果时，需要观察卡特尔的数量。然而，因为卡特尔行为是非法的，其要隐藏自己，所以卡特尔的存在数量并不能被观察到，而只能是被发现的卡特尔数量。假定事实上，宽恕制度实施会形成更高的发现概率，如果卡特尔的数量是固定不变的，那么我们必能看到更多的卡特尔被发现。但问题是，卡特尔的数量不确定，其变化可能是因为外部原因而引起，更有可能是宽恕制度的作用。如果伴随着更严厉预期惩罚，宽恕制度实施会引起更高的发现概率，那么其就会使得稳固的卡特尔趋于瓦解，同时也威慑到一些卡特尔的产生，这就意味着有更少卡特尔。
也就是说，一个有效的宽恕制度会提高卡特尔发现概率，同时减少了卡特尔的数量，因此，宽恕制度对被发现卡特尔的数量的真正影响是不清楚的。如果卡特尔被发现的概率提高，其有可能是宽恕制度的作用，也有可能是实施同谋行为更加容易——因为宽恕降低惩罚幅度——这样在经济发展中形成了大量的卡特尔，所以导致有更多的卡特尔被发现。Harrington，Corporate Leniency Programs and the Role of the Antitrust Authority in Detecting Collusion，,2009-08-10．基于以上认识，宽恕制度的负面影响不能被过分夸大而否认该制度对卡特尔打击和威慑的实效。就第一种负面影响而言，宽恕制度仅可能会减少第一个坦白公司的预期成本。如果宽恕程序正确启动，那么其他的同谋者因其被侦查和参与违法行为的证据被发觉可能性会增加，因此总体上同谋的预期成本实质上是增加的。 OECD，Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels，http：///dataoecd/49/16/2474442．pdf，2009-07-30．至于第二种负面效果，仅给予第一个坦白公司免除责任的规则设计同样可以极大减少此影响，因为此规则使得所有其他卡特尔成员联合起来去惩罚告密者而本身又获得免除责任待遇是不可能的。Wouter P.J.Wils，Leniency in Antitrust Enforcee，World Competition，Vol .30,No.1，2007．
客观来说，笔者认为断然绝对去判断宽恕制度是否对打击和威慑卡特尔有效是不可取的，因为宽恕制度具体规则是多样的，其实施的法制环境是复杂的以及卡特尔本身也是情况各异，所以对于宽恕制度的负面效果是否暴露出来，更多学者认为这主要取决于许多相关因素。这其实就说明了宽恕制度是一把“双刃剑”，如果宽恕制度设计合理，其就能够诱使公司揭露卡特尔违法信息，那么消费者就能够享受到市场低价带来的福利，同时反垄断执法机构也能因节约调查成本而在重新分配执法资源中获益，反之，则背道而驰。
不言而喻，促使宽恕制度的负面效果显现出来的因素主要包括两方面：一是宽恕制度的实施环境即反垄断法实施强度、法律责任的轻重等；二是宽恕制度本身具体规则。有学者通过研究认为，在严厉实施反垄断法的情形下，如果仅免除第一个报告者的罚金，那么自我报告和免除罚金则可以增强公司终止卡特尔组织的动机。当然，这也就会减少卡特尔的存续时间。然而，当同等对待第一和第二报告者并且法律惩罚较低情形下，实施宽恕制度反而会有助于同谋协议的实施。Evgenia kova，Optipetition Law，蒂尔堡大学（Tilburg University）2005年博士学位论文。
对此，经济学家乔和哈林顿（Joe Chen and Harrington）通过研究得出的结论与之相似。他们认为，最大化宽恕待遇即将所有宽恕待遇给予第一个报告者必然使得同谋形成更加困难。在大多数情况下，当宽恕制度越慷慨，卡特尔的同谋价值越低。越慷慨的制度为卡特尔成员作弊提供越强烈的动机，因为通过申请宽恕待遇能够避免处罚进而会削弱同谋价格。因此即使宽恕制度无益于威慑卡特尔的形成，但是它仍然能使得卡特尔价格降低以维持其稳定。然而，宽恕制度可能对于反垄断实施产生一个负面效果。当卡特尔被侦查概率较低的时候，与没有宽恕制度相比，在减轻处罚待遇的宽恕制度实施中同谋价值则变得更高并且产品价格也更高。Joe Chen，Harrington，the Impact of the Corporate Leniency Program on Cartel Formation and the Cartel Price Path ，，2009-10-05．另外，对于额外宽恕制度的实施效果，也有学者通过研究说明其存在负面影响。其研究结果说明，一旦卡特尔成员被指控参与另外卡特尔违法行为有罪，根据额外宽恕制度，他们报告当前卡特尔行为的动机会大大增强。然而，额外宽恕制度对于促进卡特尔成员在没有被发觉之前是否去报告违法行为的动机具有一种模棱两可的影响。一方面，卡特尔成员具有很少的意愿去背叛卡特尔，因为他们意识到如果卡特尔行为被告发，他就可以背叛第二个卡特尔以获得宽恕。这样，额外宽恕可以帮助其在多个市场中维持同谋，尤其是因为第二个卡特尔会给其带来相当高的预期利润。另一方面，额外宽恕也可能导致多个市场中卡特尔迅速被揭发，这是因为卡特尔成员在报告一个卡特尔之后，担心他的同谋者会揭发其他卡特尔，这样其宁愿立即报告两个卡特尔，这种良好实施效果尤其发生在一个市场中利润不能弥补在另一市场将来因宽恕导致损失的情形。Catherine Roux，Thomas Von UngernSternberg，Leniency Prograrket Setting:Ay Plus，group.de/DocCIDL/cesifo1_wp1995.pdf，2009-08-02．
从经济学角度来分析宽恕制度的消极方面不是否定它，而是要认清该制度在实施中存在的问题。只有设计合理的宽恕制度才能诱使自我报告，降低公司参与卡特尔的动机和增进消费者福利。
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